對【無效點擊】的一些法律淺見

[alancdonuts]

二.關於Google AdSense無效點擊的法律淺見


1.定義不清
我在網路上有看到一些站長聲稱他們自己並未點擊廣告，但仍因為Google單方認定不正常的活動而被停權。

我們先認定Google與做如此聲稱的站長雙方都沒有說謊，那麼很清楚雙方在這部份的認知上就看得出存在著蠻大的差異。之所以如此我認為原因在於Google並未說清楚他們是如何判定「無效點擊」、「詐欺點擊」的。

攤開Google網站AdSense合約和支援說明頁面，他們對於無效點擊的定義如下：

什麼是無效點擊？

無效的點擊是指經由被禁止的方法所產生的點擊。 這些禁止方法包括 (但不限於)： 重複進行人為點擊動作，或使用漫遊器、自動化點擊工具或其他詐騙軟體。

請注意，為避免廣告客戶成本遽增，不論原因為何，嚴禁您點擊自己的廣告。 所有點擊動作，都必須是使用者按下廣告造成的結果才算數。因此我們要求所有網頁均不得含有任何引導使用者按下廣告的意圖。這包括鼓勵使用者點擊廣告或瀏覽廣告客戶之網站，以及在廣告上標示「贊助連結」或「廣告」以外之文字。

至於怎樣的情況站長可能會被停權，官方說法如下：

我要怎麼做才能確保帳戶不會被停用？

首先，我們建議您詳閱 AdSense 計劃政策並確保您有顯示 Google 廣告的所有網站，都完全符合這些政策。

此外，只要遵守以下這些簡單的原則，即可幫助您的帳戶維持在良好的標準：

不要點擊您自己的 Google 廣告。
因以任何原因在您自己的網站點擊 Google 廣告，都受到嚴厲禁止。 如果您想要更多關於您網站上所顯示廣告的資訊，請直接在您瀏覽器的網址列中，輸入廣告的 URL，或使用 AdSense 預覽工具。
不要請其他人點擊您的 Google 廣告。
使用者會點擊您的廣告，應該是因為他們對您刊登的廣告感興趣。 直接或間接鼓勵使用者點擊您的 Google 廣告，可能導致廣告客戶的成本增加，且造成您的帳戶被停用。
不要使用彈出式提示或自動化軟體安裝程式。
Google 致力於改善使用者在網際網路上的經驗，且因此大力推廣軟體規範。 顯示 Google 廣告的網站不得慫恿使用者在電腦上安裝軟體。 出版者也決不能試圖自動變更使用者瀏覽器的首頁，或透過彈出式提示這麼做。
注意您網站的宣傳方式。
顯示 Google 廣告的網頁不可以在未經要求的彈出式視窗中顯示。 這表示出版者在與第三方購買流量或設定廣告系列時要非常小心。 在簽訂任何廣告聯播網的契約前，您應該確定他們不會以彈出式視窗顯示您的網站，或是透過安裝任何軟體應用程式來呈現。
不要將 Google 廣告放在含有禁止內容的網站上。
Google 廣告不能顯示在我們計劃政策禁止的任何內容類型中，包含成人或情色內容、賭博相關的內容，或藥品內容。 您有責任確定您所有的網頁都遵守這些政策。
尊重 Google 商標。
我們的 Google 品牌特徵使用指南嚴厲禁止頁框式 Google 網頁或模仿 Google 網頁的外觀。此外，出版者在未取得 Google 許可的情況下，不得使用任何 Google 品牌特徵，例如：Google 商標、標誌、網頁或螢幕擷取畫面。
不要竄改 AdSense 程式碼。
AdSense 提供各種核准的格式、顏色和功能供您在 AdSense 帳戶中使用。 不過，在您產生程式碼後，我們請您不要變更任何部分的程式碼，或因為任何原因變更廣告的版面配置、模式、配置或廣告放送，除非得到 Google 的特別授權。
提供正面的使用者經驗。
包含過多彈出式視窗、使用鬼祟方式重新導向使用者來取得流量、或試圖妨礙正常的網頁導覽，有以上情形的網站都不得出現在 AdSense 聯播網中。 請確定您的網站沒有任何欺騙使用者的行為。 一般來說，我們建議您遵守我們的網站管理員指南來為品質把關，以確保您的網站提供正面的使用者經驗。
為廣告客戶提供良好的環境。
顯示 Google 廣告的網站不應造成廣告客戶的負面效果。 使用不當手法或詐騙方式來誘使使用者點擊廣告的網站，我們一律禁止。
適當回應。
出版者必須回應 AdSense 小組寄出的電子郵件。 確保您的電子郵件地址為最新狀態，以便我們需要通知帳戶事宜時能聯絡到您。 若要更新您的電子郵件地址，請按照此處的指示進行。
我們會不斷檢閱出版者是否符合 AdSense 計劃政策，以及上述提到的規則。 如果您認為某個顯示廣告的網站違反了這些政策，請告訴我們。

大致上淺顯易懂，不過若從發生最多爭議的【無效點擊問題】部份就法律上來說，仍流於粗糙模糊。

也就是雙方在這點上不容易有精確的合意（此處為法律用語，採法律定義），則當事人雙方也就不容易對自己的權利義務有清楚的了解。則當糾紛發生時，若是因為一開始契約闡述不夠明確所造成，豈不徒增紛爭成本？畢竟這是Google的法務事先可以在這裡加強，做出更精確的定義與判斷標準，以防範於未然的。

在此次AdSense研討會上，許多站長對這點均提出質疑，但Google員工一再強調要大家相信Google的技術與誠信，還有他們的品牌。面對這樣的說法我認為並不妥適。

因為Google認定無效點擊這件事情本身具有相當強的「法律意義」！

2.Google對參與AdSense站長們的法律義務
在進一步說明之前，我們先弄清楚Google與參加AdSense的站長們之間的契約為何種性質。

基本上站長提供網站的相當空間，讓Google投放廣告，站長從有效點擊的廣告裡與Google分成廣告金。
所以站長在法律上最基本主要的積極義務就是「提供一個或數個網頁廣告空間」；消極義務則是「不能自己或鼓吹他人惡意詐欺點擊」…等。

Google的義務則是「提供廣告」以及「移轉交付有效點擊後，Google收到該給站長分成的廣告金」…。

這邊就出現數個法律上應該弄清楚的定義：何謂有效點擊廣告？每一筆點擊Google收到的廣告金有多少？該點擊Google與站長的分成比例為何？…

後面兩者Google也以營業機密為由，拒絕透露。不過因為不在本文範圍，所以我們暫且按下。

有效點擊部份，Google透過反面解釋，也就是透過定義「何謂無效點擊」的方式來決定什麼是有效點擊。

不過這邊有個很重要的問題在於：Google認定無效點擊在法律上所導向的結果，往往就是終止與站長的廣告契約。也就是說當他們認定某個網站存在無效或惡意點擊，將直接涉及到雙方法律關係的是否能繼續存續。對站長來說，這意味著一筆可能收入的消失；對Google來說，也意味可能失去一個具潛在價值的媒體頻道。

因此我想無論是Google或站長這邊，均自然希望能有個精確的共識，好面對未來合作關係裡可能出現的各式狀況。

很可惜我到目前為止都無法得知Google在台灣到底有沒有法務的設置，或是他們與台灣站長所簽訂的合約裡面有沒有經過台灣的律師審核。或許只是單純找個懂英文但不懂法律的人隨便翻譯，就當作是Google與站長們之間的契約內容。

這樣的結果就是Google官方網站上面對於【無效點擊】的說明在法律人看來不夠精確；Google員工充滿「口號性」的要求信任顯得難以服人；被停權的部份站長感到莫名其妙或忿忿不平；許多還參與AdSense計畫的站長們感到誠惶誠恐、動輒得咎。

正因為該問題本身存在著高度法律意義和法律效果，純粹訴諸要求站長要片面信任Google也就顯得張冠李戴、不知所云。因為在決定契約法律效果上，我們要的是更精確、法律上可以操作的東西。

從我一個法律人的觀點來看，我以為在站長與Google達成的這麼一個【無名契約】裡，Google就這方面應該具有相當高的【闡釋義務】：
3.過於擴大單方權利與資訊單邊獨占問題
為何Google在判斷【何謂無效點擊】的規則上應有較高的闡釋義務？
原因來自於「Google決定是否構成無效點擊」與「某網站應否被停權」，都屬於「片面的契約終止權」，更重要的是這個終止權行使所依據的資訊只有Google擁有；這個資訊如何使用也只有Google知道。
換句話說，在資訊經濟學或法律上我們稱之為「資訊單邊獨占」– 亦即Google獨占並操作著AdSense契約另一方難以企得的資訊。

實際生活中也充滿資訊單邊獨占的問題，最典型就是醫院醫生手中的病人病歷：依台灣的傳統醫療習慣，病人很難拿到自己的病歷，就算拿到了也不一定有能力讀懂病歷進而了解醫生的醫療行為是否恰當。

Google在【無效點擊判斷】上跟醫生手中的病歷就有著高度相似性。

更糟糕的是根據這個Google單方所獨占的資訊，Google可以片面決定是否要終止契約關係；這在法律上又是另一個「過度擴大單方權利」的問題。

換個角度來說：我們是否可以自認為Google的報表不實，片面要求終止與Google的契約，並要求他們返還隱而未報的報酬嗎？
沒有！綜觀整份合約，站長並沒有這種權利。
因此很明顯，Google可以片面決定終止契約的權利，但相對應地站長也應該有的對抗機制或權利並不存在。

中華民國民法第247之一條：

「依照當事人一方預定用於同類型契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部份約定無效：
一.免除或減輕契約條款之當事人之責任者。
二.加重他方當事人之責任者。
三.使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
四.其他於他方當事人有重大不利益者。
」

Google得以片面決定終止契約的權利，即很有可能違反上述法條的第四款。某種程度來說，站長們在台灣法院是可能可以主張Google在這方面的片面終止契約權利為一「無效約定」！進而請求Google繼續它和部份遭停權的站長們的契約關係。

雖然本條台灣法院多半將其適用在消費者保護的定型化契約上面。但一來現在已經有了專屬的消費者保護法，二來本條既規範於民法之中，且無適用對象之限制，自然應可適用於多數的民事定型化契約之上。
所以即便站長們與Google之間並非消費者與廠商的關係，但我相信民法第247之一條還是有適用餘地的。

暫時再撇開純粹法律適用技巧上的討論。

我們從民法第247之一條可以感受到Google和站長們其實都面臨著一種不確定的法律風險。雖然站長這邊在契約存續時只能被動地被Google片面終止契約，但嗣後他或許可以主張相關民法上的權利，否認Google有這樣的權利。
特別是在他用盡Google所謂的申訴管道卻未得到任何正面回應之後，像前述以AdSense為主要收入來源的人難道不會不顧一切地試圖採取可行的法律行動？

假設這一切潛在的訴訟紛爭真的發生了，值得嗎？

大家都知道「預防勝於治療」的常識。通常預先防範的成本往往遠小於事後彌補。

我們回頭想想，Google與站長之間的緊張關係，關鍵點在哪？很明顯，關鍵點在於「Google對無效點擊認定的資訊單邊獨占」！

而法律上在處理資訊單邊獨占問題，最常見的手段就是【舉證責任倒置】！

何謂舉證責任倒置？

一般來說民事紛爭裡，民法的態度多半推定被告是沒有故意過失責任的，需要由原告來主張並提出證據證明對方有故意過失之情節。法理上我們叫做「主張權利者須負舉證責任義務」。
這裡面牽涉到許多法學與法律經分析的辯證在裡面，暫且按下不談。重點是習慣上負舉證責任之一方，如果無法提出能說服法官的證明，則多半會被判敗訴。故法律人多知道這句法諺：「舉證之所在，敗訴之所在！」簡單說，就是負有舉證責任的一方敗訴機率相當高。

但在資訊單邊獨占的情形之下，權利主張人要提出有利證據的困難度相當高，因為資訊都已經被對方給獨占了。例如過去許多醫療紛爭問題即在此，病人在病歷被醫生掌控之下，並不容易提出有力證據證明醫師的醫療過失行為。

而所謂舉證責任倒置，就是在這種資訊單邊獨占情形時，法律反過來，先推定獨占資訊之一方有過失，得由他來舉證證明自己沒有過失。例如消費者保護法第七條第三項，就是要企業經營者自己證明自己「無過失」以減輕賠償責任。

所以我們依著同樣的法理邏輯回來看Google，在認定「無效點擊」既為資訊單邊獨占，則發生糾紛時Google應該要負舉證責任，證明被停權的網站詳細不良點擊活動；換句話說，依法Google不應該一句「請相信我們的技術跟嚴謹態度」帶過。
我也相信Google在這方面的技術和嚴謹，不過法律上有說明義務的話，還是得說清楚、講明白。

這是盡到應盡法律義務的問題，跟我們對Google技術、誠信、品牌多有信心無關。

4.建議–回歸「資訊交易成本觀點」

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